忠誠協議有效嗎？一文解析婚姻法對忠誠協議的規定，以及法院的裁判思路

一、忠誠協議是什么

夫妻忠誠協議是具有合法婚姻關系的夫妻雙方對夫妻之間的婚姻關系、忠誠關系、權利及義務、婚姻性行為等方面進行判定，并通過協議對此進行約束，目的是為了維系夫妻雙方婚姻關系的持續穩定。忠誠協議主要分為以下兩類：

1、與人身關系有關的“忠誠協議”

這類協議主要有兩個內容：

一是約定婚姻是否繼續保持或者結束。簡單說就是約定一方出軌的，夫妻雙方離婚。這種協議條款，如果一方不愿意履行的話，那么是沒有強制執行效力的。畢竟，婚姻關系的解除并不是憑一紙協議就能完成的，婚姻關系的解除同締結一樣，需要經過必要的步驟和手續，要具備法律規定的形式要件。

二是約定了孩子撫養權的歸屬。這種條款也是沒有效力的，因為撫養權作為法定權利，是不能通過私人約定剝奪或者放棄的，我國法律在撫養權歸屬方面是以“子女最佳利益”為基本原則，因此即使在協議中約定一方出軌，撫養權歸另一方，但是在離婚時，若出軌方反悔，依然需要根據法律及司法解釋的規定來判斷孩子由誰撫養更為適宜。

2、與財產關系有關的“忠誠協議”

這類協議通常會涉及到兩個問題：

一是損害賠償問題，即違反忠誠協議的一方要向另一方承擔相應的賠償責任。一方依據雙方簽訂的忠誠協議里的賠償條款要求對方支付一定數額賠償款，不一定會全部得到支持。首先，因《婚姻法》目前對于出軌損害賠償的范圍僅限定在兩種嚴重的不忠行為，即夫妻一方重婚或者有一方與婚外異性同居的，而對應的賠償是比照《侵權責任法》的規定，相關計算標準依照法律規定，并由法院經過審理最終做出裁判，而非雙方當事人的提前約定。其次，即使人民法院認可忠誠協議的效力，將賠償范圍擴大到雙方忠誠協議約定的出軌或其行為，但最終的賠償金額仍然需要根據民事侵權損害賠償數額的認定原則，結合雙方約定以及當地社會經濟水平。如果約定賠償金額過高，使得賠償方因此生活水平極大降低，而受償方獲得高額收益，也會因明顯不公而不會得到法院的支持。

二是已有的共同財產的分配方式，也就是說對婚姻不忠的一方，在夫妻共同財產的分割上要受到不利影響，最常見的就是“凈身出戶”。這種協議的效力也是目前爭議最大的，支持的一方認為，根據《婚姻法》第十九的規定，夫妻可以對共同財產的歸屬進行約定，故忠誠協議中對于財產的約定也當然有效。反對的一方最主要的依據便是《婚姻法解釋》（三）第14條的規定，認為雙方以離婚為條件簽訂的財產分割協議，在條件未成就（即協議離婚）前，不發生法律效力。

實際生活中，夫妻簽訂的忠誠協議往往存在內容不夠明確的問題，對于一些關鍵的條款表述比較模糊，導致糾紛出現時，因為協議沒有約定清楚權利和義務，法院在審查時也會視為無法認定的協議內容。

二、婚姻法關于夫妻之間忠誠義務的所有規定：

談忠誠協議的效力，離不開法律規定，下面先從現行的婚姻法規定來對忠誠協議做一個分析：

《婚姻法》第4條 夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。

【解讀】此條僅宣示性地規定夫妻忠實義務的存在，但并未規定違反忠實義務的責任。盡管司法實踐中，有部分法院依據此條行使自由裁量權認可忠誠協議的效力，但是大部分法院對自己的裁量權行使非常慎重，尤其是在婚姻家庭糾紛領域。

《婚姻法》第32條第3款第1項 有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：

　?。ㄒ唬┲鼗榛蛴信渑颊吲c他人同居的；

　?。ǘ嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員的；

　　（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；

　　（四）因感情不和分居滿二年的；

　?。ㄎ澹┢渌麑е路蚱薷星槠屏训那樾?。

《婚姻法》第46條第1項、第2項 有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

　?。ㄒ唬┲鼗榈?；

　?。ǘ┯信渑颊吲c他人同居的；

　　（三）實施家庭暴力的；

　　（四）虐待、遺棄家庭成員的。

《婚姻法解釋》（一）第2條 婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。

【解讀】婚姻法第32條、第46條明確嚴重違反忠實義務的責任，即配偶一方重婚的、他人同居的，另一方可請求離婚以及要求對方賠償。但婚姻法解釋（一）明確界定了“與他人同居”必須符合幾個條件：與婚外異性、不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住。

上述條款存在兩個局限：一是，僅規定了嚴重違反忠實義務的情況，而對其他類型的情況未納入規定。事實上，隨著大眾法律意識的增強和時代的進步，人們對婚姻質量的要求在不斷提高，一次或幾次賣淫、嫖娼和長期賣淫嫖娼與異性保持非常親密曖昧的關系，也屬于非常嚴重的傷害夫妻感情的事情，對婚姻或者家庭的破壞力不亞于第46條。二是，上述法律責任只是包括了兩個方面，即離婚和損害賠償。然而精神損害賠償的確定向來是難事，數額往往較低，一般不超過5萬元，很難或者不能滿足當事人的具體需求。

《婚姻法解釋》（三）第14條 當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，并根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割。

【解讀】《婚姻法解釋》（三）在起草時討論過夫妻忠實義務的問題，但是針對忠誠協議問題七易其稿，因為眾多學者意見不一，最高人民法院最終回避了這個問題。此條明確了附協議離婚條件的財產分割協議，在條件未成就（即協議離婚）前，不發生法律效力。司法實踐中，有法院將夫妻忠誠協議作此理解，認為其應當是以離婚為條件的財產分割協議，該協議是否生效取決于離婚是否達成。但是實際上，夫妻忠誠協議與夫妻離婚財產分割協議所附條件是不同的，忠誠協議的條件是以法律上確定的違法行為或者不當行為為條件的，而離婚財產分割協議則不以此為條件，而是以離婚為條件的。

《婚姻法解釋》（三）第17條 夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。

【解讀】主張離婚損害賠償的一方必須是無瑕疵的，即不存在婚姻法第46條列舉的情形。

三、司法實踐中認可忠誠協議效力的理由

1、夫妻忠誠協議屬于道德義務法律化，具有可訴性和民事訴訟法律依據。夫妻之間相互忠誠是最基本的義務，《婚姻法》也是基于這樣一個理由將夫妻之間的忠實義務以法條的方式予以正式確立。夫妻之間承擔的忠誠義務，不僅僅是倫理道德的要求，更是《婚姻法》強力保證的。夫妻之間的忠誠協議只是將這條具體化、協議化的重復了一次，使《婚姻法》第4條中規定的較為抽象的忠實責任具備了可訴性。

2、夫妻忠誠協議符合民事法律行為的構成要件?！睹穹倓t》第一百四十三條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”因此，忠誠協議只要具備了以上三個構成要件，民事法律行為就可以生效了。

3、《婚姻法》并不反對婚姻當事人約定如何分配財產?；橐龇ㄔ试S夫妻通過契約處理共同財產，約定財產制優先于法定共同財產制。如“夫妻二人既可以以書面或者其他方式約定財產的歸屬問題，不論是婚前還是婚內財產，不論是約定歸一方所有還是另一方或者雙方共有，這都是夫妻雙方的自由”；再比如，協議離婚時“婚姻登記機關應當優先適用雙方簽訂的有關財產和子女撫養問題的離婚協議或者約定”，“離婚時夫妻共同財產由雙方協商處理”。

4、夫妻忠誠協議符合《婚姻法》的立法宗旨，有利于維護婚姻家庭關系的和諧穩定。

5、婚姻關系并非完全是人身關系，我國婚姻法雖然并未明確承認婚姻是民事契約，但從相關條文可以看出婚姻關系實質是帶有契約屬性的。首先，夫妻協商達成的處理某些人身關系的約定在不違背強行法的情況下是有效的。如“結婚要男女雙方完全自愿”“辦理完結婚登記手續，男女雙方各自成為對方家庭成員”“小孩可以隨男方姓，可以隨女方姓”等等。其次，如前所述婚姻法認可夫妻雙方對于財產分配的約定，在財產方面便具有極強的契約屬性。最后，《婚姻法》中規定的離婚損害賠償制度也以婚姻契約論為基礎。正是因為婚姻有契約性，夫妻中的任一方對婚姻關系的違反，造成對方利益受損的都應承擔違約責任，對自己的過錯進行賠償。

四、司法實踐中否認忠誠協議效力的理由

1、夫妻忠誠協議違反法律、行政法規的效力性強制性規定，該理由主要適用于有關人身關系的約定。

2、夫妻忠誠協議違背公序良俗，因為其在一定程度上妨礙了一方當事人的離婚自由。

3、夫妻忠誠協議大多涉及身份關系的約定，不屬于《合同法》的調整范圍，不應適用《合同法》的規定。

4、夫妻忠實義務屬于道德義務，并非法律義務，雙方當事人將道德義務協議化的做法并未產生任何民事權利義務的產生、變更或者消滅，法律不予認可。

五、律師建議

因為目前各地法院對忠誠協議的效力認定結果不一，雖然一部分原因是法官對于法律的理解不同；但還有一部分原因是個案差異較大，在法律沒有明確規定的情況下，同樣是簽訂了忠誠協議，但是因為案情的不同，最終判決結果也不同。故律師建議發現一方可能存在不忠行為時，及時簽訂忠誠協議還是有必要的，如果確定已經存在不忠行為，建議在協議中明確存在何種不忠行為，包括時間、地點、對象、次數等，這樣即使法院不認可忠誠協議中違約條款的效力，但是通常情況下，法院也不會否認其中載明的事實部分。